A importância da implementação do Compliance em sociedades empresárias construtoras

Edson Garcia Bernardes
Rodrigo Alves Pinto Ruggio [1]
Raphael Miguel da Costa Bernardes

O desenvolvimento da infraestrutura brasileira, que inclui a construção de ferrovias, portos, aeroportos, estradas, pontes, obras de saneamento, mobilidade urbana, entre outros, são realizadas em geral por sociedades empresárias construtoras que celebram contratos administrativos com o Poder Público, mediante procedimento licitatório prévio.

Como se sabe, referidos contratos são potencialmente expostos a prática de corrupção envolvendo agentes públicos e referidas sociedades e seus membros, a exemplo do que se notícia praticamente todos os dias nos jornais brasileiros, notadamente em razão da denominada “operação lava jato”.

Como forma de ampliar o combate a tais práticas, foi editada a Lei nº 12.846/2013, conhecida como “Lei Anticorrupção”, que passou a regulamentar a responsabilidade objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, seja nacional ou estrangeira.

Conforme dispõe o art. 1º, parágrafo único, referida legislação aplica-se às sociedades empresárias, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como as sociedades estrangeiras que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro.

O art. 5º elenca os atos considerados lesivos à administração pública que podem envolver a participação das pessoas jurídicas acima mencionadas no contexto de licitações e contratos administrativos, dos quais são exemplos:

    • frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
    • fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
    • criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
    • Obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais.

A sociedade empresária construtora pode ser envolvida na prática de tais atos, já que potencialmente exposta à atuação de agentes corruptos, sobretudo se possuir complexa estrutura organizacional, com diversas gerências, gestores de contrato, fiscais, e outros funcionários e colaboradores que participam diretamente das obras assumidas pela empresa cotidianamente.

É com a finalidade de coibir a prática destes atos que se insere o programa de compliance, que consiste de um conjunto de medidas a serem adotadas pelas sociedades empresárias com vistas a assegurar a conformidade dos atos de seus agentes, processos e atividades com a legislação e as boas práticas de gestão empresarial, de forma a evitar a ocorrência de atos lesivos e a responsabilização administrativa e judicial da pessoa jurídica e demais pessoas naturais envolvidas.

Cumpre esclarecer que a Lei Anticorrupção regula a responsabilidade da pessoa jurídica nas esferas administrativa e judicial (civil), não sendo objeto da norma a responsabilidade penal, seja da pessoa jurídica, para aqueles que a admitem, seja das pessoas naturais envolvidas nos atos lesivos descritos na norma. Estes atos podem se configurar como ilícitos penais por outras legislações, a exemplo dos crimes definidos na Lei nº 8.666/1993. A adoção de adequado programa de compliance pela sociedade construtora tem como efeito evitar a prática dos ilícitos e, consequentemente, a responsabilização em qualquer destas esferas.

Na esfera administrativa, a ocorrência dos atos lesivos descritos no art. 5º da Lei nº 12.846/2013, sujeita a sociedade empresária a processo administrativo de responsabilização conduzido pela autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. No âmbito do Poder Executivo Federal, por exemplo, a Controladoria Geral da União – CGU tem competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização, conhecidos pela sigla PAR.

As sanções administrativas que podem ser aplicadas consistem de multa de 0,1 (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício social anterior ao da instauração do processo administrativo, e de publicação extraordinária da decisão condenatória, de forma isolada ou cumulativamente, conforme dispõe o art. 6º.

A multa aplicada nunca será inferior ao valor da vantagem auferida com a prática corrupta, na hipótese de ser possível sua estimação. Em não sendo possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$6.000,00 (seis mil reais) a R$60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

No que tange à sanção de publicação extraordinária da decisão condenatória, esta ocorrerá na forma de extrato de sentença, e será arcada pela própria sociedade, divulgada em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e em sites na internet. Cite-se também no âmbito do Poder Executivo Federal o registro no Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP, previsto no art. 22.

A depender do tipo de sociedade empresária e de seu posicionamento no mercado, esta última sanção de publicação da condenação pode impactar seriamente as atividades da pessoa jurídica. Como exemplo, cite-se uma sociedade anônima de capital aberto, que capta recursos junto aos investidores em geral, por meio da oferta pública de seus valores mobiliários, no Brasil ou no exterior. A divulgação da condenação representa um fato relevante negativo para a imagem da companhia, reduzindo o interesse dos investidores por seus papeis, levando a perda de valor de mercado, sem falar nas pesadas multas e indenizações, além de outras sanções previstas em outros dispositivos legais, como o impedimento para contratar com a Administração Pública, previsto na Lei nº 8.666/1993, que podem gerar perda de valor patrimonial.

Já a responsabilidade judicial também prevista na Lei Anticorrupção, em seu art. 18 e seguintes, prevê a aplicação de sanções pelo Poder Judiciário, mediante o ajuizamento de ação judicial pelos entes legitimados, a exemplo do Ministério Público, em decorrência da prática dos atos lesivos previstos descritos acima.

Nesse sentido, no contexto da Lei nº 12.846/2013, independentemente de ter sido condenada na esfera administrativa, a pessoa jurídica pode sofrer também as sanções judiciais, que incluem a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, suspensão ou interdição parcial de suas atividades, dissolução compulsória e proibição temporária de recebimento de incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público.

É importante destacar que a responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe dos atos ilícitos previstos em referida legislação, nos termos do que dispõe o art. 3º, razão pela qual a adoção de adequado programa de compliance pode evitar a responsabilização tanto da pessoa jurídica quanto de seus administradores, funcionários e demais membros da sociedade.

É neste contexto que se insere a EMBHEL Engenharia e Consultoria Ltda., que há mais de 30 anos presta consultoria empresarial para construtoras em todo o Brasil. Dentre os produtos oferecidos ao mercado encontram-se a assessoria na implementação de programa de compliance setorial aplicado na gestão dos contratos de engenharia, em atenção ao que dispõe a Lei Anticorrupção e às melhores práticas de administração contratual.

O foco da EMBHEL neste tipo de serviço está em reforçar o controle da sociedade construtora sobre as condutas de seus agentes, individualizar responsabilidades, prevenir a ocorrência de ilícitos e eventual responsabilização, efeitos estes que aumentam a transparência e preservam a imagem da empresa, maximizam o retorno do investimento e ampliam a efetividade no cumprimento de sua função social.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BRASIL. Lei Nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em 16 de dezembro de 2018.

BRASIL. Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12846.htm. Acesso em 17 de dezembro de 2018.

 

[1] Mestre em Direito Público pela PUC Minas. Professor de Direito Empresarial do Curso de Direito da PUC Minas. Advogado na EMBHEL Engenharia e Consultoria Ltda.

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